обозреватель консультации публикации это мы не проходили опять учиться давайте знакомиться о проекте написать письмо
обозреватель консультации публикации это мы не
проходили
опять учиться давайте
знакомиться
о проекте написать
письмо

  « главная страница

 

 

 20.08.2002 

Санкции за использование нелицензионного ПО.

 

    Несмотря на то, что Закон об авторском праве принят еще в 1993 году, а уголовная ответственность за его нарушение была предусмотрена статьей 136 прежнего УК 1960 года, проблема лицензирования программного обеспечения стоит остро. Ситуация повального использования программных продуктов "с базара", порожденная в Украине скорее отсутствием денег и природным велением поступать как все, нежели злым умыслом правонарушителей, сегодня все более перерастает в наказание себе подобных за то, что наказывающие "воспитатели" делают сами, причем даже в процессе наказания (например, нелицензионный софт, установленный на компьютерах многих правоохранителей). И если ввести в качестве основания для отстранения от дела по наложению ответственности за нарушение авторских прав то, что лица, налагающие ответственность, сами допустили такое нарушение, то многим "органам" придется бездействовать по причине невозможности рассматривать дело, вести следствие и т.д. А пока, готовят определения судов и составляют протоколы за нарушения авторских прав, лица, которые нарушают эти права даже в момент выполнения служебных обязанностей.

    Антипиратский закон. Согласно планам законодательных органов положить конец "базарным" дисками должен был Закон о регулировании лазерных систем. Согласно положениям данного закона производство дисков подлежит лицензированию, а производить диски, содержащие объекты авторского права, можно только при наличии разрешения обладателя авторских прав. Закон о регулировании лазерных систем конкретизирует органы, на которые возложено госрегулирование производства дисков – согласно статье 6 Закона это органы лицензирования, органы МВД, таможенные органы. Государственный контроль в соответствии с положениями данного должен происходить в виде плановых и внеплановых (внезапных) проверок, которые осуществляют инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности с привлечением органов контроля, в т.ч. МВД. В отличие от плановых проверок, которые должны проводиться только в отношении вопросов лицензирования производства дисков и соблюдения лицензионных условий, внеплановые проверки предусмотрены и в случаях обращения в письменной форме в органы лицензирования обладателей авторского и смежных прав. Обращающиеся с жалобой, при этом несут ответственность, в том числе материальную, в случае неподтверждения изложенных в заявлении фактов. За производство дисков, содержащих объекты авторского права, без разрешения правообладателя, с виновного лица взыскивается штраф в размере 200% стоимости произведенной продукции, но не менее 3000 м.н.д.г. При этом, ответственность за правильность оформления договоров и использование авторских и/или смежных прав на изготовление продукции несут производитель и заказчик. За нарушение положений Закона о регулировании лазерных систем, самим Законом вводится административная и уголовная ответственность, выраженная во внесении изменений в КоАП, в который добавлена статья 164-13, и УК, в который добавлена статья 203-1, предусматривающая за нарушение законодательства, регулирующего производство, экспорт и импорт лазерных дисков, лишение свободы сроком до пяти лет.

    Правовая охрана предоставляется компьютерным программам и базам данных в силу Закона об авторском праве, статьей 8 которого они отнесены к объектам авторского права. Авторы и другие лицам, которым принадлежит авторское право, наделены исключительным правом давать разрешение на использование произведения любым одним или всеми известными способами. Такое разрешение, как определяет статья 32 Закона об авторском праве, оформляется в виде авторского договора. Для авторского договора статьей 33 Закона об авторском праве предусмотрена письменная форма, что означает, что подтверждением наличия разрешения автора компьютерной программы (далее – ПО) на ее использование может быть только физически существующий письменный документ. Согласно статье 45 Закона об авторском праве автор обладатель авторских может вверить управление своими права поверенному на основе договора поручения, то есть заключать договора об использовании ПО могут только лица, имеющие договор с автором или обладателем авторских прав на соответствующую программу.

    Закон об авторском праве разграничивает ответственность за его нарушение в зависимости от положений соответствующего законодательства на гражданско-правовую, административную и уголовную. Два последних вида ответственности могут нести только физические лица. Гражданско-правовая ответственность может быть возложена на юридических и физических лиц, и именно в основе этого вида ответственности лежит полное возмещение убытков потерпевшей стороне. Для защиты своих прав субъекты авторского права могут обращаться в суд и другие органы в соответствии с их компетенцией.

    Свободно воспроизводить компьютерные программы в личных целях Закон об авторском праве не позволяет, кроме специально оговоренных статьей 24 Закона случаях. Само по себе незаконное использование не ставится в зависимость от того, совершается ли оно в целях получения прибыли или же нет. Поэтому неправомерным будет считаться любое использование программы без разрешения правообладателя, в том числе и без получения прибыли.

    Гражданско-правовая ответственность. Вопросы о гражданско-правовой ответственности находятся в компетенции суда. Для защиты своих прав в судебном порядке субъекты авторского права могут обратиться с иском о восстановлении нарушенных прав и прекращении действий, нарушающих права авторов или создающих угрозу их нарушения, требовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, требовать взыскания доходов, полученных нарушителем авторского права, или требовать выплату компенсации. При этом истцы наделены целым рядом прав, связанных с особенностями рассмотрения дел о нарушении авторских прав, для осуществления которых потерпевшая сторона может ходатайствовать о вынесении судом соответствующих решений, таких как требовать от лиц, нарушающих авторские права информацию о третьих лицах, занятых в производстве и распространении контрафактных экземпляров ПО, средствах обхода технических средств и каналах распространения. Для компенсации, которая может быть выплачена по суду, статьей 52 Закона об авторском праве установлены ограничения: она может быть назначена в пределах от 10 до 50000 минимальных зарплат. Судебное решение может содержать только один из вариантов материального возмещения: либо выплату указанной компенсации, либо возмещение убытков, либо взыскание полученного дохода. Суд может также взыскать с нарушителя штраф в доход госбюджета в размере 10% от суммы, присужденной в пользу истца. Кроме того, суд может постановить изъять контрафактные копии а также материалы и оборудование, на которых они изготовлялись, которые по требованию потерпевшей стороны передаются ей, а если истец этого не требует, то контрафактные копии уничтожаются, а материалы и оборудование подлежит продаже, средства о которой перечисляются в госбюджет.

    На период рассмотрения спора суд может запретить нарушителю авторских прав изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в найм, ввоз и т.д. экземпляров произведения, в т.ч. ПО. Также суд может наложить арест на контрафактные экземпляры, оборудование и материалы, предназначенные для их изготовления, документы, счета и другие предметы, которые могут служить доказательством осуществления противоправных действий. По определению суда может осуществляться осмотр помещений правонарушителя, где происходили действия, связанные с нарушением авторских прав.

    Административная ответственность в Украине установлена КоАП. Ответственность за нарушение прав на объект интеллектуальной собственности, в т.ч. компьютерной программы или базы данных, предусмотрено статьей 51-2 КоАП. Данное правонарушение состоит в незаконном использовании объекта интеллектуальной собственности, присвоении авторства на такой объект или ином умышленном нарушении прав на объект интеллектуальной собственности, охраняемый законом. Незаконным будет считаться использование ПО без разрешения обладателя авторских прав. За данные действия на виновное лицо налагается штраф в размер от 10 до 200 н.м.д.г. с конфискацией незаконно изготовленной продукции и оборудования и материалов, предназначенных для ее изготовления. Составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 51-2, могут должностные лица органов внутренних дел, а также государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности. Составленный протокол направляется в суд, поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 51-2 КоАП подведомственны районным (городским) судам. В соответствии со статьей 265 КоАП, вещи и предметы, которые являются орудием или непосредственным предметом правонарушения (в случае с ПО – это компьютеры и диски) изымаются и хранятся до рассмотрения дела, после чего, в зависимости от принятого решения, конфискуются или возвращаются владельцу. Конфискованным, согласно статье 29 КоАП, может быть только предмет, принадлежащий правонарушителю на праве частной собственности, если иное не установлено законодательством. Конфискация имущества, принадлежащего юридическому лицу, в качестве санкции по административному правонарушению противоречит действующему законодательству.

    Уголовная ответственность согласно статье 2 УК Украины наступает в случае совершения лицом общественно опасного деяния, которое содержит состав преступления, предусмотренного УК.

    За нарушение авторских прав ответственность предусмотрена статьей 176 УК. Данноеы преступление состоит в незаконном воспроизведении, распространении авторских произведений, которые называются в статье, в т.ч. компьютерных программ и баз данных, а также их незаконном тиражировании и распространении на дискетах и других носителях информации, и иное использование компьютерных программ и баз данных без разрешения лиц, которым принадлежит авторское право или смежные права. Критерием наступления уголовной ответственности и ее отграничения от административной является нанесение указанными действиями материального ущерба в крупном размере, который согласно примечания в статье 176 УК составляет 100 и более н.м.д.г., т.е. 1700 гривень ( действующий н.м.д.г. составляет 17 гривень). Особо крупным размером в силу того же примечания считается сумма материального ущерба в 1000 и более н.м.д.г. В качестве наказания по статье 176 УК предусмотрены штраф от 100 до 400 н.м.д.г. или исправительные работы на срок до двух лет, с конфискацией всех экземпляров материальных носителей компьютерных программ или баз данных, оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. Нарушение авторских прав, совершенное повторно или в особо крупном размере карается штрафом от 200 от 800 н.м.д.г. или исправительными работами на срок до двух лет, или лишением свободы на тот же срок, опять же с конфискацией материальных носителей и оборудования. Данные действия, согласно части третьей статьи 176, осуществленные должностным лицом с использованием служебного положения по отношению подчиненного лица карается штрафом от 500 до 1000 н.м.д.г. или арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до двух лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет. Положения части третьей статьи 176 УК делают особенно уязвимыми руководителей предприятий как должностных лиц. Как правило, специально уполномоченного заниматься ПО сотрудника на предприятии нет, и поэтому, кто бы не занимался установкой ПО на компьютеры, отвечать за законность использования компьютерных программ придется руководителю предприятия.

    Уголовная ответственность влечет за собой наличие судимости у осужденного лица, а значит создает препятствия в дальнейшей реализации способностей человека, поскольку он лишается права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не может являться учредителем и т.д. Согласно статье 108 УК считаются не имеющими судимости лица, осужденные к наказанию, не связанному с лишением свободы, после исполнения этого наказания. Поэтому, если в качестве наказания человеку назначен штраф, после оформления факта его уплаты судимость снимается. А вот до момента снятия судимости в случаях, когда лицо осуждено к лишению свободы, судимость снимается минимум через год после отбытия наказания, а, как правило, это куда больший срок, за который можно попросту оказаться за бортом собственного налаженного бизнеса.

    Особенно сложно стоит вопрос ответственности за установку и использования нелицензионного ПО между работниками предприятия. Ведь в итоге вся ответственность ложится на руководителя предприятия, который может вообще не уметь пользоваться компьютером. И когда доказать совершение нарушения авторских прав конкретных лицом на предприятии оказывается невозможным, следственными органами может применяться статья 367 УК – служебная небрежность, т.е. неисполнение либо ненадлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей из-за неприлежного к ним отношения, чем нанесен значительный вред охраняемым законом правам, свободам или охраняемым законом интересам отдельных граждан или интересам юридических лиц. При этом значительным вредом будет, согласно пункта 3 статьи 364 УК, нанесение материальных убытков в размере 100 и более н.м.д.г., а убытки в 250 и более н.м.д.г. уже попадают под определение тяжких последствий, и ответственность наступает по части второй статьи 367, т.е. лишение свободы от двух по пяти лет с лишением права заниматься определенные должности и заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет со штрафом от 100 до 200 н.м.д.г. В случае с нелицензионным ПО, служебная небрежность директора будет состоять в ненадлежащем контроле за вверенным ему предприятием, в результате чего было допущено нарушение авторских прав. Данная уголовная статья является одной из наиболее неблагоприятных, поскольку обвинение в небрежности одинаково сложно и доказывать, и защищаться от обвинения, тем более что практика применения этой статьи пока невелика, ведь новый УК действует всего-то с 1 сентября 2001 года. Не менее "применимой" в отношении руководителя предприятия может оказаться и 364 УК злоупотребление властью или служебным положением, в силу которой подразумевается, что руководитель, зная о том, что установлено нелицензионное ПО, не прекратил его применения, т.е. злоупотребил служебным положением. Данная статья УК применима не только к директору, но и к иным служебным лицам предприятия, на которых возложены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

    Порядок возбуждения уголовных дел и последующее расследование преступлений регламентируется УПК. Как правило, первое действие, связанное с защитой авторских прав на ПО, которое совершается силовиками – это вынос компьютеров. Практика "выноса" и действия сотрудников МВД от случая к случаю рознятся. В одних производится контрольная закупка, в других – выемка, в третьих пояснения не предоставляются до тех пор, пока должностные лица не вызываются для дачи показаний. Однако, применение выемки возможно только в рамках возбужденного уголовного дела и не ранее того (статья 97 УПК), и должна производится в соответствии с положениями статьи 178 УПК, все другие действия вообще попадают под признаки превышения полномочий. Поэтому контрольная закупка, при отсутствии факта возбуждения уголовного дела, является единственным законным способом. Применение контрольной и оперативной закупки предусмотрено пунктом 2 статьи 8 Закона об оперативной деятельности, и проводить ее могут, как установлено статьей 5 этого Закона, оперативные подразделения МВД, СБУ, приграничных войск, ГО, ГНС (налоговая милиция), госдепартамента исполнения наказаний. Например, проводить контрольные закупки могут представители ОБЕП, как органа уголовной милиции системы МВС, согласно пункта 5 Положения об ОБЕП, и его представители наделены также и другими правами, предусмотренными Законом о милиции. Однако контрольная закупка применима только к тем, кто торгует компьютерами, поскольку она предусмотрена только для товаров, предметов и веществ. Провести контрольную закупку услуг оперативники не имеют права, т.е. провести ее, к примеру, нельзя в компьютерном клубе. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, к которым относится контрольная закупка, перечислены в статье 6 Закона об оперативной деятельности. Такие основания могут содержаться в заявлениях, уведомлениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, СМИ, письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, определениях суда по уголовным делам и т.д. То есть оперативные мероприятия могут проводиться по конкретной причине на определенных законом основаниях, которые регистрируются в установленном порядке. Поступающая информация в виде названных заявлений и сообщений регистрируется в Книге учета заявлений о преступлениях (КУЗП), ей присваивается номер, а ее оперативная проверка ограничена сроком в десять дней (статья 97 УПК).

    Пользуясь правами, которыми наделены представители органов МВД, согласно статье 11 Закона о милиции, они могут беспрепятственно в любое время входить на территорию и в помещения предприятий, учреждений и организаций и осматривать их с целью прекращения преступлений и преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений. Поэтому, сотрудники МВД могут зайти на предприятие под предлогом прекращения нарушения авторских прав, как предусмотренного законом уголовно-наказуемого преступления, и будут правы. Кроме того, милиция наделена правом проводить с участием администрации предприятия осмотр служебных помещений предприятия с целью проверки соблюдения правил продажи товар и предоставления услуг населению. Не меньшее значение имеют полномочия прокуратуры, возможность прихода которой с визитом предусмотрена Законом о прокуратуре.

    Что имеем на практике? Принимая решение купить необходимые программы, поинтересуйтесь условиями их лицензирования у правообладателей. Важным вопросом является, каким образом должно выглядеть приобретенное на законных основаниях ПО. Как видно из положений Закона об авторском праве, поскольку правообладатель может все или часть своих прав передавать другому лицу, то значит именно у такого лица можно приобрести ПО, не нарушая положений закона. Разрешение, которое дает правообладатель на использование его интеллектуальной собственности, согласно Закону об авторском праве, оформляется договором. Но, например, продукты Microsoft, которые установлены на компьютерах, производимых компаниями, имеющие соответствующие договорные отношения с Microsoft, продаются с обязательно наклеенным на компьютер Сертификатом подлинности (Certificate of Authenticity, т.е. ярлык COA), без которого у покупателя должны возникать подозрения в подлинности установленных программ. То есть пользователь покупает у производителя оборудования в комплекте с правом использовать программу. Так, продукты Microsoft лицензируются для использования на конкретном компьютере, а не конкретным пользователем, при этом согласно стандартных лицензионных условий запрещается передача ПО во временное пользование, прокат, сдача в аренду. Это делает стандартные условия неприемлемыми для таких субъектов, как компьютерные клубы, и для них в случае с ПО Microsoft предусмотрено приобретение так называемых "коробочных", полных версий, условия использования которых иные, чем при покупке ПО вместе с компьютером. Подобным образом могут поступать и другие производители ПО. Приобретаемые отдельно от оборудования, "коробочные версии" также сопровождаются каким-либо образом воспроизведенным (ярлык, книжечка-инструкция и т.д.) правом на использования программы, обычно называемого лицензией.

    Однако, в соответствии с Законом об авторском праве разрешение на использование объекта авторского права, в том числе компьютерной программы, предоставляется на основании авторского договора, то есть такого вида соглашения, в котором как минимум две стороны (статья 41 ГК). Лицензии и прочие бумажные и пластиковые носители, которые продаются вместе с компьютером или "коробочной" версией, договорами в понимании украинского законодательства не являются. И выходит, что из-за этого, даже вполне легальный приобретатель ПО, нарушает положения статьи 31 Закона об авторском праве. Ведь в переводе с английского слово "лицензия" (license) означает разрешение, что по своему смыслу не имеет ничего общего с понятием "договор".

    В понимании украинского законодательства, в частности Закона о лицензировании, под лицензией понимается документ установленного образца, который подтверждает право на осуществление определенной деятельности, указанной в лицензии, причем выдаются лицензии уполномоченным органом государственной власти. И выходит, что в Украине никакие авторы выдавать лицензии не могут, поскольку они не являются государственными органами. С другой стороны, статья 568 ГК определяет, что форма сделки, совершенной за границей, подчиняется закону места ее совершения, и положения данной статьи вполне применимы к лицензиям, которые выдаются на ПО иностранного происхождения, такие как продукты компании Microsoft, продающиеся с СОА. Например, согласно положениям "Соглашения о предоставлении открытой лицензии" Microsoft, к нему применяется право Ирландии. При чем, указанное Соглашение, в отличие от стандартной пользовательской лицензии, является двухсторонним, и подписывается с конкретным юридическим лицом, которому дается правом использовать программный продукт. То есть в отношении иностранного ПО все ясно – если авторы "разрешают" в виде лицензии, значит, так тому и быть, если подписывают договор – тоже хорошо. А вот в Украине выходит, что нужно отыскать украинского автора и заключить с ним, как положено согласно законодательству, двухсторонний договор.

    В официальных переводах некоторых международных документов по охране авторского права, участником которых является Украина, таких как Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года, применяется слово "лицензия" в понимании предоставленного автором разрешения. А вот в переводе Бернской конвенции как раз наоборот, употреблено слово "разрешение".

    Но, несмотря на неоднозначность некоторых положений законодательства, очевидным является то, что ПО не может считаться используемым законно, если в результате этого нарушены авторские права, и представить пакет документов или их заменителей (таких как ярлык, наклеенный на компьютер), связанных с компьютером и ПО, можно. Для обычного пользователя, такого как частный предприниматель или другое физическое лицо – это документы, подтверждающие покупку компьютера (чек магазина, договор о приобретении в рассрочку и пр.) и ярлык на компьютере, вложенная лицензия или договор с обладателем авторских прав. Для компьютерного клуба набор может выглядеть иначе – в случае в использованием ПО Microsoft "ярлыками" на купленных компьютеров не обойтись. Поэтому, помимо документов о поставке компьютеров и оборудования, им необходимо иметь в наличие документы, подтверждающие приобретение "коробочных" версий и подписанную с уполномоченным представителем Mіcrosoft Rental Agreement. Лизинговая фирма должна подписать с Mіcrosoft соглашение о предоставлении открытой лицензии (Open Lіcense) именно этой фирме. Безусловно, если в своей работе предприятие использует ПО, которые распространяются свободно (такие как Linux), то наличие документов о законности приобретения и использования таких программ не нужно.

    Авторское право, как указывает статья 11 Закона об авторском праве, возникает вследствие самого факта создания произведения, и требует от автора выполнения никаких формальностей, а это означает, что при использовании авторских программ (например, бухгалтерских), созданных местными авторами, у предприятия должен быть письменный договор с автором, оформленный в соответствии со статьей 31 Закона об авторском праве, что будет означать отсутствие факта нарушения его законных прав. Хотя о практике привлечения к ответственности за нарушения авторских прав на ПО, принадлежащих иным субъектам, нежели компания Mіcrosoft, пока информации немного. Украинские правообладатели предпочитают приспосабливаться к условиям рынка, нежели вести открытую юридическую борьбу с нарушителями своих прав, причем происходит это по тем же причинам, по которым использование нелицензионного ПО стало таким массовым.

 

 

*   *   *

Перечень использованных нормативных актов и сокращений:

 

УК
Уголовный кодекс Украины;
КоАП
Кодекс Украины об административных правонарушениях;
УПК
Уголовно-процессуальный кодекс Украины;
ГК
Гражданский кодекс Украины;
Закон об авторском праве
Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах" от 23.12.1993 №3792-XII;
Закон о регулировании лазерных систем
Закон Украины "Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом лазерных систем считывания" от 17.01.2002 №2953-III;
Закон о милиции
Закон Украины "О милиции" от 20.12.1990 №565-XII;
Закон о прокуратуре
Закон Украины "О прокуратуре" от 05.11.1991 №1789-XII;
Положение об ОБЕП
Постановление КМУ "О создании Государственной службы борьбы с организованной преступностью" от 05.07.1993 №510;
Закон об оперативной деятельности
Закон Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" от 18.02.1992 №2135-XII;
Закон о лицензировании
Закон Украины "О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 №1775-III;
Указ Президента №817/98
Указ Президента Украины "О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности" от 23.07.98 №817/98;
Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года
участие Украины в данной конвенции осуществляется согласно Закону "О правоприемничестве Украины" от 12.09.1991 № и Постановлении Верховной Рады Украины "Об участии Украины во Всемирной конвенция об авторском праве 1952 года" от 23.12.1993 №3794-XII;
Бернская конвенция
Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, Парижский акт от 24.07.1971 года, измененный 02.10.1979, присоединение Украины к данной конвенции согласно Закону №189/95-ВР от 31.05.95;
ПО
программное обеспечение;
УААСП
Украинское агентство по авторским и смежным правам;
н.м.д.г.
налогонеоблагаемый минимум доходов граждан;
МВД
Министерство внутренних дел Украины;
СБУ
Служба безопасности Украины;
ГО
Служба государственной охраны;
ГНС
Государственная налоговая служба;
COA
Certificate of Authenticity, Сертификат подлинности.

 

*   *   *

    Автор благодарит компанию Mіcrosoft за доступную информацию о лицензии продуктов компании, размещенную на сайте www.microsoft.ru.

 


 

Наталья Плешкова
юрист, автор Интернет-проекта urist.com.ua.

вверх страницы вверх страницы

 

  « вернуться к оглавлению "обозревателя"

© Наталья Плешкова, Сергей Скибун - 2000